建设工程款拖欠问题不仅影响建设工程合同的全面履行、困扰建筑业企业的正常经营，而且给工程安全、质量造成隐患。恶意拖欠工程款行为不仅破坏了建设工程合同双方关系，使建筑市场的信用环境恶化，也使社会信用环境恶化。全面建立并大力推行我国的工程担保制度，是依法治理建设领域和建筑市场、从根本上解决工程款拖欠的重大举措。结合行业实际和市场需求，笔者认为，建立我国工程担保机制应注意以下8个实务操作问题。

1 当事人应提高法律意识和自觉性

当前，我国承发包当事人尚欠缺对于工程担保制度的深入了解和认识，施工企业尤为严重。根据对辽宁、江苏、上海、北京、河南等地部分施工企业从业人员进行的不记名问卷调查发现，除上海有31%左右的从业人员了解工程担保基础理论外，其余地区了解的人员比例均未达到30%，河南甚至不到20%。现实中，即使建设单位办理了支付担保，也常常出现施工企业垫资多于分段合同价格的情况。这些情况都反映出当事人对工程担保制度的法律意识和自觉性还很欠缺。

逾期支付工程款是我国建筑行业的常态，我国承包商缺乏法律意识和自觉性，不自觉贯彻工程担保制度、要求发包方提供支付担保，对拖欠预付款和进度款也很少行使诉讼权主张权利。当事人对工程担保及索赔的法律意识淡薄，是我国工程担保制度无法落到实处的重要原因。建设单位的工程款支付担保对解决工程款拖欠问题的实际效果，应当是各方一起努力和配合的结果，当事人自己消极对待只能使得担保这种措施流于形式。业主和承包商应当认识到工程担保对自身利益的重要意义，增强担保意识，提高贯彻执行工程担保制度的法律意识和自觉性，从而推动工程担保制度在建设工程领域逐步实施。

2 发包人应执行工程款支付担保并要求承包人提供履约担保

按照2013版施工合同范本通用条款第2.5款规定：“如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。”在实践中，这一规定的执行具有操作性，因为没有一个发包人会不要求承包人按约定的期限和质量等级标准完成工程。全面推行支付担保制度符合发包人的根本利益，也有利于实现发包人的合同目的。问题在于：客观上施工合同双方的合同地位并不平等，发包人的合同强势地位和市场竞争的激烈、承包人与发包人保持良好合作关系的愿望等因素往往会导致承包人不得不迁就、迎合发包人。外部激烈的竞争环境使施工企业争相与发包人搞好关系，即使被拖欠了工程款，承包人一般也会顾忌与发包人的关系而不愿进行索赔。正是因为市场的客观供求关系，才需要用合同管理的制度约束发包人。

由银行提供工程款支付担保是解决工程款拖欠最为有效的法律手段，发包人对此应引起高度的重视并做好实施准备。银行或者担保公司作为有价款支付能力的履约保证人，保证发包人能够依约支付工程款，当发包人不能依约向承包人支付工程价款时即由保证人代为支付。工程款支付担保制度既保证了发包人的建设资金必须落实，也保证了发包人必须按照合同约定，履行向承包商支付工程款的义务。该种方式可以有效解决工程款拖欠的问题，有利于我国建筑市场的长远、良性发展。在发包人提供支付担保的同时，也有要求承包人提供履约担保的权利，发包人需要从确保实现合同目的、确保自己投资项目保质保量按期完成等目的出发，设定承包人履约的措施和方法，这也是用法律手段规范我国建筑市场的要求和趋势。

3 承包人应执行履约担保并要求发包人提供工程款支付担保

我国《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”据此，建设工程合同是典型的双务的实践的合同，也就是说当事人双方互负对等义务，即承包人干了活，发包人得付款。针对工程担保而言，当事人双方也同样互负担保义务，即发包人一方承担了工程款支付的担保义务，承包人一方也应对等承担保证按合同约定的工期质量完成工程的担保义务。

目前，我国建筑工程的工期和质量问题突出，重大的安全质量事故屡屡发生，承包人提供履约担保以保证工程的质量和工期，有利于保证施工合同的依约履行。同时，基于建设工程合同双务合同的法理性质，发包人提供了工程款支付的担保义务，承包人也应提供保证按合同组织施工并确保工期质量的担保义务，因此，在发包人提供支付担保的同时，承包人也有义务提供履约担保。反之，基于双务合同的性质，承包人提供了履约担保，也有权要求发包人提供支付担保。

建筑市场以往未设定承发包互相对等的工程担保时，在工程招投标过程中，承包人也会按招标文件的要求提供一定数额的履约保证金以担保合同的依约履行，但这只能在担保承包人违约时弥补一定损失，而不能担保全部合同义务的履行。承包人应注意的是：现在国家有关政策要求发包人提供的是确保全部合同义务履行的工程款支付担保，发包人同样会要求承包人保证施工合同的全部、全面履行。如前所述，确保承包商依合同约定全面履行义务最有效的方法则是提供同业担保。发包人会要求承包人提供同业担保，也即由承包人和另一家同等或者更高资质水平的承包商双方在签订承发包合同时出具的保证，当承包人违约造成合同不能依约履行时就由保证人直接代为继续履行。对此，承包人同样要引起高度重视，只有以切实保证工程质量和工期的履约能力，才能在未来的建筑市场站稳脚跟，赢得市场的信誉和竞争能力。

4 为实施工程担保制度律师要协助当事人做好尽职调查

工程担保制度以及担保机构自20世纪80年代引入我国建筑领域以来经历了30多年的发展历程，国家对中小信用企业的扶植政策使得工程担保企业如雨后春笋般出现，工程担保市场也日趋繁荣。但是，我国建筑市场仍存在前述所说的严重拖欠工程款问题，这与我国建筑市场以及建筑担保市场的现状和履约能力有关。同时，银行提供工程款支付担保时也往往出现担保资金的不足和相应的管理问题。

在此情况下，承发包当事人在设定互相的担保措施时，调查对方及其担保方的资信和实际能力就成为重要的客观需求，同时会要求提供法律服务的律师协助当事人对合同相对方及担保机构做好尽职调查，避免不必要的损失。律师承担此类尽职调查法律服务时，要负责任地协助当事人对合同相对方提供的工程担保措施和方法进行法律调查和评估。作为承包方的律师，应当主要关注发包方担保方的财务状况和价款支付能力。作为发包方的律师，则应主要调查承包方的项目业绩和担保方的实际资质及履约能力。律师应当理性评估项目风险，全面搜集相关信息，并对搜集到的信息进行综合分析、评价，出具法律意见，尽量帮助工程单位更好地控制风险。

由于目前我国尚未对从事担保的机构明确规定准入、经营、监管、退出的制度，也没有明确的市场监管主体，导致目前我国工程担保市场的经营活动存在一定的混乱。主要体现在以下几个方面：第一，部分工程担保机构不考虑自身实力盲目承保。第二，部分提供担保的保证人不具有担保资格。第三，存在同一担保人为同一建设合同双方同时办理担保的违规状况。上述风险在我国工程担保市场中普遍存在，导致担保行为不仅没有起到规避风险的作用，反而成为一颗不定时炸弹，为建设项目的顺利进行埋下隐患。上述信息都属于律师尽职调查可以了解到的范畴，因此律师有必要协助当事人做好对担保公司的尽职调查，规避风险、避免损失。

5 切实研究解决工程保函在国内操作的相关法律问题

作为工程建设领域承包人提供担保国际惯例的工程保函即独立保函，最早于1942年出现在美国，后逐渐在国际工程领域推广适用，近年来也越来越多出现在我国建设领域，并且已出现纠纷案件。在国际承包工程中，独立保函得到了广泛的运用。根据目前最高人民法院的解释，独立保函只适用于涉外活动，国内适用无效。但这一解释在当前背景下值得重新考量，因为在国家“一带一路”战略前提下大批中国承包人“走出去”以及在国外实施PPP模式（公私合作模式）的项目中，已经无法避免工程保函的广泛使用并越来越多地波及到国内市场。

建设工程领域独立保函，是指担保人应工程合同一方的委托，向另一方作出承诺，当委托人（或被担保人）不履行合同约定义务，致使担保权人遭受损失时，担保人在保函承诺的条件下（时间、金额、责任方式等）替代履行合同或承担支付义务的一项工程担保制度。保函虽然源于工程项目合同，但原则上独立于工程项目合同，其项下的索赔不以工程项目合同是否真实存在违约为前提和条件。担保人在收到业主索款请求时，如果审查认为付款请求及其相应单证文件在形式上符合保函约定，就必须无条件地支付保函全部金额或者确定的部分金额，既不能行使先诉抗辩权，也不能等待承包商行使抗辩权的结果。在保函有效期间，任何一方都不能单方面地撤销保函或者解除保函。

最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉理解与适用》中指出，独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。这也就造成了国内大部分企业对于独立保函的运用较为陌生。对于独立保函，我国法律以及我国缔结或者参加的国际条约均没有相关规定，所以依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，可以适用有关的国际惯例，即国际商会1992年正式公布的《见索即付担保统一规则》。国内已有判例适用这一规则。

最高人民法院通过相关解释、会议精神和判例，确定了独立保函案件的审理观点，但随之也产生了很多问题：第一，因缺乏独立保函适用法律的明确规定，实践中法官只能本着最高人民法院的指导精神和最高人民法院及其他法院的相关判例进行裁决，缺乏权威性、严肃性。第二，最高人民法院确定了“独立保函仅适用于涉外民商事案件”的指导精神，但没有对“涉外”因素如何认定作出解释，目前经济贸易关系十分复杂，时常伴有国际国内因素和环节，难以明显划分。第三，最高人民法院将独立保函的法律适用区分为涉外和不涉外二种情况，且得出的结论对当事人产生相反的影响。第四，由于司法实践中对于国内经济贸易的独立保函否定了其独立性，会造成施工单位为承担业务毫不犹豫地按业主要求答应出具独立保函，而银行则会基于国内司法实践的考虑，先配合施工单位出具、在业主索赔时则以独立保函在国内经济中应否认其独立性为由，行使主合同的抗辩权，不予承担保函约定的责任。这种局面将会助长企业和银行的不诚信，造成建筑市场新的混乱。

总的来说，独立保函作为一种重要的工程担保制度，在国际上得到了广泛的应用。在我国现有条件下，宜进一步放宽对其限制规定，首当其冲的是针对“一带一路”和涉外的PPP项目明确可作为实施工程担保制度的特别规定，其后逐步在国内工程担保市场中开放。

6 相关部门应尽快制定工程担保的配套制度

国务院办公厅提出的建立我国工程担保机制的要求，得到国务院各部门的积极响应推广，住房城乡建设部已将贯彻执行此要求纳入今年的工作重点。建筑行业投资大、建设周期长的特点决定了它是一种高风险行业，工程担保作为化解风险的手段，若要得到长足发展，应建立在扎实的配套制度基础之上。笔者建议，国家银监会、保监会等相关部门应根据国务院的要求尽快制定工程担保的配套制度，为工程担保业的发展创造良好的行业及社会环境，推进工程担保的规范化运作。首先应培育专业担保机构，规范工程担保市场。其次应发展工程保险，满足工程担保制度的配套需要。最后应完善担保机构的社会信用及评级、考核、处罚制度。

7 尽快出台细化工程价款优先受偿权制度的裁判规则

解决发包方拖欠工程款纠纷频发的问题，我国《合同法》第286条规定的工程价款优先受偿权制度也是一种有效的解决方式。最高人民法院2002年6月关于建设工程价款优先受偿权问题的单项司法解释专项批复也已实施14年了，但该解释在司法实践中操作性不强，对许多实务问题并未涉及，尤其是优先受偿权制度所包含的工程担保措施并未得到有效的贯彻实施。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定中的承包人可以与发包人协议将该工程折价，这正是以建成的或在建的建设工程的物权抵债权的担保性质的操作方式，其本质是法定抵押权。

因此，建议最高人民法院对工程价款优先受偿权的权利主体和范围、工程客体、行使权力的期限、方法以及限制做进一步明确。

8 对“一带一路”和PPP项目应做实施工程担保制度的特别规定

随着“一带一路”战略和众多PPP模式建设项目实施，我国建筑市场将逐渐走向国际化，施工企业在海外工程承包的业务规模不断扩大。在国际承包工程中，工程担保和独立保函都得到了广泛的运用。因此，国务院和行业主管部门连续推出最新规定涉及到建设单位工程款支付担保和承包商的履约担保问题，这些规定在“一带一路”和PPP模式中应强制予以推行，当事人更应该坚决执行。

如果“一带一路”战略和众多PPP模式的建设项目的合同管理制度设计不与国际接轨，不切实解决投资资金的真正落到实处，不切实落实工程担保机制，今后在PPP模式和“一带一路”项目中也像国内其他工程项目出现大量拖欠工程款的话，那将会严重影响我国政府以及在国际工程承包市场的信誉，将会严重影响我国“一带一路”战略的顺利实施。因此，有关主管部门应明确规定，在各种各样的PPP模式中不论投资人采取何种投融资模式，凡与承包商签订工程合同的建设单位即业主，均必须办理有价款支付能力的银行或者担保机构的工程款支付担保手续，如果发生拖欠工程预付款、进度款或者结算款包括保修金的，一律由担保机构代为支付。凡是实施工程款支付担保制度的合同，承包商收取各种款项都必须出具履约担保，并且同时办理对农民工工资的支付担保手续。这两项对等的合同管理制度正是国际工程承包通行的基本管理制度，实施这个基本管理制度能够使业主发包工程时必须落实建设资金，能够保证承包商必须及时支付材料款和工人工资，能够保证工程款拖欠不再具有流行性。

为此，建议各有关主管部门，针对“一带一路”和PPP模式的项目，应根据国务院的要求及时出台专门规定，制定或修订有关合同的示范文本和相应条款。银行及担保机构主管部门应及时出台管制银行或担保机构的相应规定。PPP模式的各方当事人对此项制度的实施须形成共识并完善实务操作制度，在国内外的PPP模式中广为宣传，广为推行，形成与国际接轨的中国工程担保法律制度，以确保我国“一带一路”项目和PPP项目的顺利实施。

（作者系上海市建纬律师事务所主任、住房城乡建设部建筑市场监管司法律顾问）

□ 朱树英